http://www.workercn.cn2010/9/10 07:40来源： 天津网

履行劳动合同应遵守全面履行的原则，劳动合同是劳动法律的延伸，即具有法律上的约束力，任何一方不得随意变更，所以用人单位是不能随意调换劳动者工作岗位的。然而，在劳动合同的履行过程中，劳动合同变更行为较为普遍，如调整工作岗位、调整工资、工作地点的变动、工作内容的变动等等。

就是在这些变动中，劳动者的“分外”工作也产生了，如何让劳动者的“分外”工作得到法律的保护是我们必须面对的严肃话题。

■案情

张某原是宁波市某企业的门卫，劳动合同到期后，双方又续签了一份劳动合同，合同期限为2009年4月1日至2011年3月31日，工作岗位为清洁卫生，月工资850元。包括午餐补贴、通讯费、奖金、加班工资等，张某离职前12个月平均工资为988元，各月份扣除加班工资后的实发工资数额未低于宁波市最低工资标准。企业原为张某在门卫处提供住宿，后张某在外租房居住，但仍隔天晚上睡在门卫处并从事简单的开、关大门及查看警报器工作。2010年3月，企业以张某工作不称职为由解除了与张某的劳动关系，并支付张某经济补偿金2523元和额外支付4月份工资960元。张某认为在该企业工作期间，企业白天安排自己从事清洁工作，晚上隔天安排做门卫工作12小时，但企业只支付清洁工作的工资，自己做门卫的“分外”工作不等于白干了？于是，张某要求企业支付夜间做门卫的工资共计23400元及25％的经济补偿金3900元。张某的请求被劳动仲裁委员会驳回后，张某又向法院提起了民事诉讼。

对于张某的诉讼请求，被告认为当时张某因无处居住，被告才安排其睡在门卫室，张某只是在夜间偶尔开、关大门查看报警器等，并没有安全保卫工作职责。2009年11月份企业被盗损失8000余元，张某当时没有任何察觉，被告也并没有因此而追究张某的责任，就是因为张某没有门卫职责。因此，张某要求支付门卫工资没有事实依据。

而在某渔业公司打工的袁某，因为干了些“分外”工作差点儿丢了性命，却被公司告上了法庭。袁某系该渔业公司缅甸项目组的捕捞员，今年3月份的一天凌晨，袁某在值班时发现有不明身份的人登船行窃。为保护船上的财产，袁某只身与数名小偷搏斗，虽然击退了小偷，但袁某的右手也在搏斗中被小偷用斧头砍伤。事故发生后，袁某先在缅甸当地的医疗部门治疗，后回国在宁波市某医院等处治疗。但终因伤情严重，袁某的右手不能像正常人一样抓握，功能大部分丧失。

袁某向劳动和社会保障部门申请工伤认定，但渔业公司认为，公司是通过转让方式从他人处取得渔船，并没有与袁某签订劳动合同，袁某也不属于公司的一员。当时袁某因不能马上回国，公司出于人道主义让第三人暂住在船上，而没有从事捕鱼作业。后经劳动仲裁和法院判决，确认袁某与渔业公司存在事实劳动关系。于是劳动和社会保障部门作出了工伤认定。

渔业公司不服又提起行政诉讼，认为即便袁某与公司存在事实劳动关系，但袁某只是在船上住宿，而不是在“工作时间”内受伤，因此，不应认定袁某的损伤构成工伤。法院经审理认为，袁某在渔船上值班时，被上船行窃的小偷用斧头砍伤右手，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”情形，应当认定为工伤，故依法维持了劳动和社会保障部门作出的工伤认定。

■析案

应否付薪要看

劳动合同约定

劳动者根据劳动合同的约定提供劳动，用人单位则根据劳动合同的约定支付劳动报酬。但实践中有些用人单位往往会因为单位生产经营的需要，调整劳动者的具体工作内容，比如临时指派劳动者干一些“分外”的事儿。“分外”工作该不该另行付薪，成了劳动者与用人单位经常争执的焦点。

履行劳动合同应遵守全面履行的原则，劳动合同是劳动法律的延伸，即具有法律上的约束力，任何一方不得随意变更，所以用人单位是不能随意调换劳动者工作岗位的。然而，在劳动合同的履行过程中，劳动合同变更行为较为普遍，如调整工作岗位、调整工资、工作地点的变动、工作内容的变动等等。当然用人单位如果是给劳动者同岗加薪，对劳动者来说是好事情，一般来说不会引起纠纷。而容易引起纠纷的，往往是用人单位单方变更劳动合同内容，使劳动者收入、待遇等降低，损害了劳动者的合法权益。为了防止用人单位利用资方的强势单方变更劳动合同，《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”所以，劳动合同的变更应当遵守协商一致的原则。只有在极其特殊的情况下，用人单位才可以单方变更，比如用人单位根据市场变化决定调整经营策略，撤销部分岗位、工种等，劳动者不同意变更劳动合同的，用人单位可解除与其订立的劳动合同，终止劳动关系。

当然，劳动者作为企业的人力资源，具有一定的灵活性。用人单位安排给劳动者的一些临时性工作，并不一定就是“工作岗位”变更的性质，在双方就工资报酬发生纠纷时，必须探究双方对于提供劳动和获取工资报酬的真实意愿以确定工资支付的合理性。

在第一个案例中，原、被告就原告的工作岗位和工资报酬已在劳动合同中予以明确约定，该合同对双方均具有约束力。原告在被告单位主要从事卫生打扫工作，晚上在门卫室睡觉值班只是简单的附属性工作。原告未提供证据证实双方曾约定该附属性工作需另行支付工资报酬，且原告在职期间也未就该工作内容另行主张过工资报酬，应视为原告对工资报酬及工作内容的认可，用人单位不应再付报酬。

因“分外”工作受伤

可能构成工伤

《工伤保险条例》规定工作时间、工作场所、工作原因是工伤认定的三大要素。但是《条例》并没有对“工作时间”和“工作场所”的范围以及“工作原因”的范畴做出明确的界定，特别是对于劳动者的一些“分外”工作，大部分不是来源于用人单位的指派，而是来源于劳动者作为企业成员的责任心而积极承担的。比如上述案例中袁某作为渔船上的捕捞人员，制止小偷并不是其分内的事儿，但是一般来说，出现这种情况大多数劳动者都会挺身而出保护企业的财产不受侵犯。对这样的确实为了用人单位的利益，但不是因为“工作原因”受伤的，《条例》规定应“视同工伤”。这些视同工伤的情形包括“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的”等。

之所以这样规定，是为了最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者职业病后，能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。审判实践中，在工伤认定的有关法律条文规定过于笼统、原则及列举不明的情况下，应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解，使劳动者在受到伤害后能在经济上得到救济。 “工作时间”并非仅指上下班之间的时间，凡是履行工作义务以及之前之后的准备时间都应当认定为工作时间：“工作场所”也不能仅限于劳动者岗位区域，凡是完成工作任务或与工作有关的区域都应当认定为工作场所：“工作原因”也并非只是与劳动者岗位工作相关联的原因，临时受指派或者为用人单位的利益而自觉从事的“分外”工作，也应该视同工作原因。

对于“分外”工作如果劳动者干了白干，伤了白伤，在个案中用人单位可能推卸掉一些责任，少付出一些赔偿，但从整个大环境来说对用人单位并不见得有利，如果面对企业财产受侵害劳动者都视而不见，不管不问，吃亏的最终还是用人单位自己。

“分外”与“本职”

关联性有待明确

即便从道德直觉上，一般人也会认为，法院认定袁某的伤情构成工伤是正确的，因为袁某是为了保护公司财产才受伤的。但有些“分外”工作因为与工作的“关联性”偏远，认定为工伤往往得不到大家的认同。如前几年发生的南京高淳县东坝中学会计李某因陪上级领导喝酒后猝死，学校打算为其申请工伤，社会舆论一片哗然。《工伤保险条例》第十六条明确规定，醉酒导致伤亡的不得认定为工伤或者视同工伤。

但在韩国，公司员工为了与上司、客户以及同事搞好关系，经常一日之中连续喝酒好几个小时，这已成为韩国企业文化的一部分，有些公司甚至鼓励员工这么做，以加强团队精神。然而，喝酒显然会损害职工的健康，因此，韩国劳工部把因工作喝酒造成的疾病也列为工伤事故保险范围之内，受害者可以获得赔偿。

如果说到文化，我国的酒文化可谓源远流长，酒与工作关系的紧密度并不见得比韩国弱。一些企业在招聘公关人员时甚至把酒量作为一个重要的考核标准，因为工作的原因被领导指派陪酒的事儿更是经常发生。社会公众之所以对喝酒受伤能不能构成工伤持否定态度，主要是这一行为与公众深恶痛绝的“公款吃喝”等联系太紧密。

无论工作时间、工作地点还是工作原因，其最终的认定归属还是要看职工是否在履行职责。而对于“职责”《现代汉语词典》解释为“分内应做的事”，分内自然是指本分以内，然而词典对于“本分”的解释却是“本身应尽的职责和义务”。显然，两者构成了一种“循环解释”，这种循环解释造成了“职责”内涵与外延的模糊，到底哪些是分内的事儿，哪些是分外的事儿，哪些看似分外实为分内有时很难说清。

而由于“分外”工作与本职工作的关联程度没有一个统一的标准，《工伤保险条例》也只是做了一些简单的列举，不能涵盖一切“分外”工作，所以，存在着很大的法律模糊地带。必须对这一模糊地带进行完善与明确，才能让劳动者的“分外”工作更大范围地受到法律的保护。（ 编辑：闫川）